derechos de autor

Comentarios al proyecto de reforma de la Ley 23 de 1982

Convocados por la sociedad civil colombiana, en el marco del llamado a comentarios públicos efectuada por el Ministerio de Comercio, Industria y Turismo de Colombia, la ADC presenta sus comentarios al proyecto de reforma de la Ley 23 de 1982 (conocido como Ley Lleras 5), entendiendo que legislaciones como la que actualmente se encuentra en análisis en Colombia tienen impacto en la preservación y ejercicio de derechos y garantías de la región Latinoamericana y Caribe en su conjunto. Se puede acceder a una versión en PDF del documento presentado en el siguiente link.

Contexto general: reflexiones

Los procesos de reforma de las leyes de derechos de autor vienen ganando espacio en las agendas públicas, dada la creciente incidencia que éstos tienen sobre la vida cotidiana en virtud del impacto de internet en la transmisión de contenidos protegidos.

No hay que perder de vista que en la sociedad de la información, encontramos una preponderancia de bienes de incidencia económica eminentemente digitales, de ahí la relevancia de encontrar en estos procesos de reforma, vías pluralistas de consenso que consideren los derechos de todos los sectores involucrados. Así como se suele plantear la tensión entre privacidad y libre expresión, en este ámbito la fricción se advierte en encontrar un adecuado balance entre la protección individual de los derechos de los autores y creadores, y el derecho social de acceso al conocimiento y la cultura y en general a la libertad de expresión.

Por esto es que al regular estos fenómenos se debe considerar cuidadosamente todos los aspectos implicados y el impacto que estas políticas pueden tener a futuro sobre el desenvolvimiento social, las posibilidades de innovación y de acceso a los mercados, sin crear barreras de entrada gravosas, ni priorizar intereses sectoriales. Bajo una premisa de legalidad y protección del crecimiento económico pueden elaborarse políticas que, en su aplicación cotidiana, pongan en serio riesgo derechos fundamentales tales como la libertad de expresión, la presunción de inocencia y el debido proceso.

El mayor peligro proviene de la fuerza de presión que los sectores empresariales vinculados a la explotación de la propiedad intelectual -mayormente conocidas como industrias del entretenimiento-, pueden ejercer sobre las reformas, imponiendo condiciones comerciales beneficiosas en desmedro del beneficio colectivo del acceso al conocimiento. Si a ello se suma la ampliación del período de protección de los derechos de autor en detrimento del dominio público, la insuficiente adaptación de obligaciones impuestas por el Tratado de Libre Comercio -como las relacionadas con Medidas Tecnológicas de Protección- para garantizar una implementación que solucione problemas ya identificados en Estados Unidos, y por el contrario se decide adoptar penas importantes para los delitos asociados y en general la expansión de los derechos de los titulares sin balancear con unos supuestos de excepción más acordes al nuevo entorno digital, legislando defensas abiertas y flexibles que permitan una interpretación dinámica que evolucione conjuntamente con la innovación tecnológica, se avizora un panorama muy adverso para el derecho a la cultura, el acceso al conocimiento y la libre expresión.

La apreciación de la infracción tiende a objetivizarse y a castigarse a través de un doble régimen de sanciones, penales y civiles, mientras que el escrutinio de las defensas encuentra un importante límite en su tipificación cerrada, donde su configuración requiere reunir tanto los elementos objetivos de la excepción como la demostración de buena fe, elemento subjetivo cuya interpretación será juzgada a posteriori, con los consecuentes riesgos para quien se encuentra situación de actuar. En este esquema, los usos legítimos de la tecnología al abrigo de las excepciones contempladas en las leyes se ven teñidos inicialmente de un manto de sospecha, terminando por revertir las cargas de la prueba en favor de los titulares de derechos sobre propiedades intelectuales, con el claro riesgo de fomentar un ecosistema abusivo y de censura.

Frente a este panorama de situación, aunque se encuentre pendiente una reforma sobre el régimen de responsabilidad de los intermediarios, cabe tener presente que la situación puede agravarse aún más si por diversos mecanismos incluso indirectos, la tarea de control se pone en cabeza de los intermediarios, quienes las llevan adelante usualmente a través de medios automatizados de detección de contenido protegido, que son permeables a abusos y errores, con una clara decantación hacia la baja de contenido. Solo así es que se puede llegar a que existan supuestos donde han sido los mismos titulares de los derechos quienes han requerido la baja o censura de contenidos difundidos en las páginas de sus propios sitios y canales.

En este contexto de corporaciones multimillonarias con un peso y una presión extraordinaria para la renegociación de los estándares, los derechos del internauta promedio puede perderse fácilmente de vista, dejándoselo indefenso y sin recursos frente a un orden de regulación de contenidos de facto, que difícilmente alcance la revisión por medios jurisdiccionales, sea por las dificultades de acceso a la justicia, los altos costos de litigación, la complejidad de las regulaciones de propiedad intelectual o la demora de la respuesta judicial frente a la situación concreta.

La multiplicidad de regímenes jurídicos internacionales que pueden estar involucrados al realizar actividades en internet, hace que se cree un ecosistema de incertidumbre jurídica sobre los alcances de la libertad, esto es la legalidad de realizar determinadas acciones. En el contexto actual podemos ver cómo una práctica usual y socialmente aceptada como es la de compartir o insertar links hacia un contenido (técnicamente llamado hyperlinking) sea en un blog, a través de un tweet o un posteo de Facebook, puede verse prohibida por el cambio de una interpretación jurisdiccional, al ser considerada una infracción directa a derechos de autor para el caso en que la referencia re-direccione a contenidos ilegítimos.

En definitiva, el cuadro de situación descripta perturba el libre flujo de la información, por cuanto el temor a las sanciones determina la inacción o propicia la autocensura (lo que se suele denominar “chillingeffects”).

En un entorno interconectado por redes sociales, conductas de compartir son la norma, y han llevado a un avance sin precedentes de nuestra civilización, cualquier regulación que pretenda poner un freno a las mismas deberá tener en miras el grave perjuicio que puede ocasionar al libre discurso público.

En este panorama, es inevitable cuestionar la legitimidad de los sucesivos intentos de aprobar la ley Lleras en sus distintas formulaciones, o abstraerse de la ultra-intención que manda su tan expeditiva aprobación. Más bien, las circunstancias que la rodean demuestran que no sería otra cosa que una imposición por la participación en el Tratado de Libre Comercio con Estados Unidos. Especialmente llamativo es la estricta regulación y extrema tipificación con la que se pretender delimitar las excepciones a los derechos de los autores que puede esgrimir los usuarios, sin apelar a criterios o parámetros más generales para demarcar lo que se considera un “uso justo” de los materiales. Asimismo, es de destacar la carencia de regulación positiva que autorice lo que hace a los usos personales de una obra.

Artículos en particular: análisis e interrogantes

Artículo 1 que modifica al art. 8: concepto de “Distribución al público”

Al enumerar de manera genérica los verbos de las conductas que constituyen supuestos de distribución al público sin hacer ningún tipo de distinción, se pueden vulnerar actos legítimos derivados de los derechos de primera venta o doctrina del “agotamiento del derecho”.

De tal manera el adquirente original de un objeto físico continente de propiedad intelectual (sea un libro, un cd, dvd,) se vería impedido de ejercer su derecho de venderlo, alquilarlo o prestarlo. Más aún, al incluir el texto legal como delimitante típico de la acción “o de cualquier otra forma”, incluiría como conducta de distribución la permuta o la donación. Ateniéndose a los términos estrictos en que pudiera ser interpretado este artículo, dado el omnicomprensivo añadido de “cualquier forma”, se podría llegar al extremo ridículo en el cual regalar varios ejemplares de una propiedad intelectual podría ser considerado un acto de distribución al público.

Esta sospecha se reafirma de considerar que lo dispuesto por el art. 4 que modifica el art. 12 inc e) – en relación a los derechos de los titulares de obras, y lo dispuesto por el art. 7 que modifica el art. 166 en cuanto a los intérpretes, ejecutantes o sus representantes, sobre el alquiler comercial de la obra original o de sus ejemplares. Similar disposición estipula el art. 172 c) en relación al productor de los fonogramas.

Es una limitación que impone un costo muy pesado al derecho a la cultura y acceso al conocimiento, y una mala interpretación del mismo podría incluso perjudicar a las bibliotecas.

Observado esto sobre los bienes materiales que contienen una propiedad intelectual, mayores problemas se plantearían aún con el agotamiento del derecho en relación a bienes digitales.

Artículo 1 que modifica al art. 8: concepto de “Información sobre la gestión de los derechos”

Según parece sugerir la definición normativa, se debe incluir información sobre los términos y condiciones de uso de las obras. ¿Esto implicaría entonces una autorregulación entre las partes que puede determinar deberes adicionales en relación al adquirente de la copia de una pieza? ¿Se permitiría contractualmente una gestión de derechos digitales (DRM por sus siglas en inglés) más restrictiva que los alcances de la ley?

Artículo 5 que modifica al art. 27: extensión del plazo de protección para los casos de personas jurídicas

Sería necesario revisar con cuidado qué significa “publicación autorizada”, de otra manera este artículo podría ser utilizado como una vía para la indebida extensión del plazo para que las obras ingresen al dominio público, ya que si la publicación “autorizada” se realiza en el año 49 desde la creación de la obra, el goce otorgaría un plazo total de 119 años. Conjugado esto con los derechos de reciprocidad de leyes extranjeras podría generar un desequilibrio importante en relación a los plazos de protección. Si bien los signatarios de la Convención de Berna están autorizados a establecer condiciones más favorables, lo cierto es que podría generar un desequilibrio potencial del sistema mundial.

Setenta años y aún más ciento veinte parecen una enormidad para la protección de un activo intelectual, pero el caso es que grandes corporaciones están haciendo un fuerte lobby en EEUU para modificar las leyes, buscando formas de extender el plazo sobre propiedades cruciales como activos comerciales, que siguen vigentes a través de obras derivadas (tal el caso de Mickey de Disney, o Batman de DC Comics).

Artículo 10: medidas tecnológicas e información sobre gestión de derechos

Este artículo penaliza los potenciales usos no infractores de una tecnología cuando se entienda que estos tengan un limitado propósito o uso comercial. Entendemos que a través del mismo se está violando el espíritu de innovación que persigue la teleología de las normas de propiedad intelectual, que es justamente el avance de las artes y ciencias a través de la protección a los inventores y artistas, argumentos que sostuvieran la decisión de la Corte Suprema de Estados Unidos en el caso “Betamax” aplicando la doctrina del “uso justo” y que tienen efectos expansivos sobre las tecnologías que permiten duplicar y compartir información.

Artículo 11: excepciones a la responsabilidad por la elusión de las medidas tecnológicas

En cuanto al artículo 11, se advierte que la construcción de excepciones taxativas revisables en un lapso de hasta 3 años no es la solución para dar contenido adecuado a una defensa del usuario no infractor, la que debería construirse a través de parámetros con flexibilidad suficiente para dejar espacio a la interpretación judicial. Cabe tener presente que el “uso justo” no es un estándar necesariamente privativo del derecho de vertiente anglosajona, sino que tiene recepción en los sistemas romanistas a través de la delimitación legal de parámetros abiertos sujetos a la hermenéutica posterior de los tribunales.
Asimismo, al detallar las “actividades de buena fe no infractoras” no se estipula cómo se va a definir y evaluar la buena fe. Parece riesgoso dejar librado a la mera prueba de un elemento subjetivo que habrá de ser juzgado a posteriori bajo estándares desconocidos la circunstancia que separa a una conducta infractora de una conducta no infractora. Por ello se sugiere que más que detallar taxativamente “actividades de buena fe no infractoras”, sería necesaria la normativización de un estándar general, flexible y abierto a la construcción judicial de contenido sobre lo que constituye un “uso justo” de la propiedad intelectual, que permita atrapar distintos tipos de conductas que pudieran surgir a futuro del dictado de la ley.

Por su parte, el inc. a) delimita como único fin admisible el de “lograr la interoperabilidad de sistemas”, quedando sancionada entonces cualquier actividad realizada para auditar sistemas. En un mundo donde el funcionamiento de los algoritmos y programas determina aspectos cruciales de nuestra vida, el sentido de esta norma para restringir el acceso a ver cómo estos funcionan impone la aceptación de los procesos “black box”, sin chance de transparencia en cuanto a cómo se arriban a los resultados de dichos procesos. Va de referencia la extensa discusión en Argentina sobre la auditabilidad de los software y hardware de voto electrónico. Así, actividades de control necesarias constitucionalmente para una sociedad democrática se ven impedidas a un nivel infra-constitucional por normativas de protección de derechos intelectuales.

En cuanto al inc b), al referirse a “investigador apropiadamente calificado” confecciona un tipo en blanco cuyo contenido no se sabe quién habrá de llenar. ¿A manos de quién va a quedar esta calificación y cómo puede ser determinada a priori por quien pretende llevar adelante esa tarea?

Por su parte, el inc d) y j) contemplan las actividades de “pentesting” y “ethical hacking”, pero solo si son autorizadas.

En cuanto al inc. e), el doble límite de la excepción la vuelve prácticamente inutilizable, en tanto por un lado se requiere la falta de lucro, y asimismo que sea a los solos fines de decidir sobre la adquisición.

El Inc f) estaría permitiendo inhabilitar cookies y trackers, pero solo en la medida en que sea personal, no para una persona ideal ni que afecte a terceros. Nada dice sobre la tecnología de digital “fingerprinting”.

Artículo 13: obligación de informar

El artículo 13 marca una bisagra donde el régimen de copyright se integra con las normas tuitivas del derecho del consumo (ley 1480). Impone a los titulares de derechos de autor la obligación de informar sobre el alcance de las medidas que incorporen para la protección de los derechos, bajo los parámetros de las normas que rigen la defensa de los consumidores.

Dado que cada vez es mayor el consumo de bienes inmateriales protegidos por el estatuto de derecho de autor, esta norma anticipa la tensión entre las dos fronteras de ordenes públicos, ¿dónde terminan los derechos de los autores frente a las prerrogativas de los consumidores?, y ¿qué régimen habrá de prevalecer por sobre el otro.

Por lo pronto, el art. 13 parecería indicar que las normas de propiedad intelectual sólo ceden en lo atinente a la obligación de informar al consumidor y a la eventual responsabilidad frente al incumplimiento, lo que parece no resolvería los interrogantes arriba mencionados.

Artículo 15: actualización de limitaciones y excepciones

La actualización de las limitaciones y excepciones se hará en períodos no mayores a tres años por la Dirección Nacional de Derechos de Autor, debiendo observar las reglas de los tratados internacionales firmados por Colombia, balanceando las prerrogativas de los autores con los avances tecnológicos y los derechos fundamentales.

Sería importante analizar la composición y elección de la Dirección Nacional de Derechos de Autor a fin de examinar si existe una debida representación de todos los sectores involucrados, independencia funcional, y una evaluación del impacto que la estructura de representación tiene para la fuerza en la toma de decisiones o si el mismo es permeable a presiones de lobby empresarial de las industrias del entretenimiento o sociedades de gestión colectiva. Asimismo, hacer depender la actualización de las excepciones de procesos legislativos supone un mecanismo ineficiente y totalmente incierto cuando de ellas depende el ejercicio de derechos fundamentales.

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