Reflexiones sobre la creación de la Dirección de Captación de Comunicaciones

El pasado martes 15 de febrero, mediante la acordada 2/2016, la Corte Suprema de Justicia creó la Dirección de Captación de Comunicaciones (DCC) del Poder Judicial de la Nación, órgano encargado de realizar las interceptaciones y captación de comunicaciones privadas en todo el territorio nacional. La resolución fue dictada para dar cumplimiento a lo dispuesto en el decreto 256/2015 del Poder Ejecutivo Nacional, por el cual se dispuso la transferencia del Departamento de Interceptación y Captación de las Comunicaciones (DICOM), dependiente del Ministerio Público Fiscal, a la órbita del máximo tribunal de nuestro país.

Existe un fuerte debate acerca de la constitucionalidad o no del traspaso por decreto, aspecto que tuvo reciente tratamiento por parte de la Comisión Bicameral de Trámite Legislativo el 16 de febrero y sobre el que ADC ya se ha manifestado. También hay discusiones aún vigentes respecto de cuestiones sustanciales y procedimentales sobre las que radica la legitimidad –o no- del organismo que en definitiva detente las facultades de interceptación y captación, y que en un futuro deberían incluir el análisis de otras alternativas, como la creación de un órgano independiente.

Sin embargo, no queremos dejar pasar la oportunidad de hacer algunas reflexiones iniciales del texto de la acordada. Así, el carácter vago y ambiguo del lenguaje utilizado en algunas partes del articulado pueden dar lugar a ciertas confusiones y malinterpretaciones. En ese sentido, creemos necesario recordar las garantías constitucionales que están involucradas en la interceptación y captación de comunicaciones, en particular la garantía  del debido proceso.

Al momento de establecer el objetivo del nuevo organismo, la acordada indica que será “dar trámite al cumplimiento de las medidas referentes a la interceptación o captación de comunicaciones privadas de cualquier tipo, que fueran requeridas por los magistrados judiciales y los del Ministerio Público Fiscal” (el resaltado es propio). El requerimiento constituye un acto procesal propio de los fiscales. Por lo tanto, la ambigua redacción de la frase podría dar lugar a la interpretación de que el Ministerio Público Fiscal tiene la potestad de solicitar directamente a la DCC la intervención de una determinada comunicación, sin la necesidad de obtener una orden judicial previa.

Es necesario recordar que la garantía del debido proceso es una garantía fundamental de nuestra Constitución y los tratados internacionales de derechos humanos. Uno de los componentes de dicha garantía es la necesidad de obtener una orden judicial previa cuando se trate de diligenciar medidas que puedan afectar algún derecho constitucional. En el caso de la interceptación y/o captación de comunicaciones, los derechos que podrían verse potencialmente afectados son, entre otros, el derecho a la intimidad y el derecho a la privacidad de las comunicaciones. De esta manera, para un correcto desarrollo de la investigación penal, el fiscal debe obtener la autorización judicial para poder intervenir o captar una comunicación, ya que es el juez el encargado de determinar y controlar que la pesquisa se realice con respeto a la legalidad. En este sentido, debemos hacer referencia a los Principios Internacionales sobre la Aplicación de los Derechos Humanos a la Vigilancia de las Comunicaciones, que indican una serie de estándares para evaluar si las prácticas de vigilancia estatales se corresponden con los derechos humanos. Entre los principios establecidos, figura la necesidad de que “las decisiones relacionadas con la Vigilancia de las Comunicaciones deben ser realizadas por una autoridad judicial competente que sea imparcial e independiente” (principio de autoridad judicial competente). Asimismo, el principio de debido proceso ordena que al momento de “decidir sobre sus derechos, toda persona tiene derecho a una audiencia pública y justa dentro de un plazo razonable por un tribunal independiente, competente e imparcial establecido por ley”.

Esta situación ha sido reconocida por el propio decreto de traspaso, que establece que el nuevo organismo será encargado de “ejecutar las interceptaciones o captaciones de cualquier tipo autorizadas u ordenadas por la autoridad judicial competente” (el resaltado es propio). Además, este principio ha sido refrendado por la misma acordada, que hace expresa mención de esta disposición en el considerando II. Por esta razón, creemos que debería reformularse el lenguaje utilizado que puede llevar a confusiones en este sentido.

Y es que la normativa en vigencia también establece la necesidad de obtener una orden judicial previa. La reformada Ley Federal de Inteligencia N°25.520    -mencionada en la acordada como parte del marco normativo dentro del cual se va a desarrollar la labor de la DCC-, prescribe en el art. 22 que toda intervención debe ser realizada con autorización judicial. Asimismo, el nuevo Código Procesal Penal –cuya aplicación se encuentra postergada pero se prevé su entrada en vigencia una vez que se adecue la estructura del Poder Judicial y se capaciten a los funcionarios– dictamina en su art. 143 que “(…) el juez podrá ordenar, a petición de parte, la interceptación y secuestro de correspondencia postal, telegráfica, electrónica o cualquier otra forma de comunicación” (el resaltado es propio).

Las únicas excepciones a la obtención de orden judicial previa está dada por el art. 236 del viejo Código Procesal Penal, que en su último párrafo establece que en caso de los delitos de secuestro, “cuando existiese peligro en la demora, debidamente justificado, dichas facultades (las de intervenir las comunicaciones) podrán ser ejercidas por el representante del MINISTERIO PUBLICO FISCAL, mediante auto fundado, con inmediata comunicación al Juez, quien deberá convalidarla en el término improrrogable de veinticuatro horas, bajo pena de nulidad del acto y consecuente ineficacia de la prueba introducida a partir de él”. El nuevo Código Procesal Penal no establece una excepción expresa pero ordena que en materia de interceptación “se procederá de modo análogo al allanamiento”. El art. 135, referido al allanamiento sin orden judicial, establece como uno de los supuestos (inciso e) la sospecha fundada “de que en una casa o local se encuentra la víctima de una privación ilegal de la libertad y corriere peligro inminente su vida o integridad física”.

Por lo tanto, una interpretación respetuosa de las garantías constitucionales nos lleva a suponer que cuando la acordada habla de requerimiento del Ministerio Público Fiscal, únicamente se refiere al supuesto excepcional del delito de secuestro. Para el resto de los casos, sigue siendo necesaria una autorización judicial previa. Esta es la manera en que comprendemos el objetivo de la DCC, ya que entendemos que las resoluciones de la Corte Suprema, en virtud de su rol como máxima institución encargada de velar por la vigencia de la Constitución, no pueden ser interpretadas de manera tal que den lugar a ilegalidades que contraríen las garantías del debido proceso establecida por la Constitución y los pactos internacionales sobre derechos humanos.

Por otra parte, consideramos también fundamental destacar algunas cuestiones que hacen al ámbito tecnológico del funcionamiento de la DCC.

En el punto C en el apartado de los objetivos, se habla sobre “Minería de datos”. Llama la atención la introducción de este término que hasta el momento no era utilizado por la DICOM o el MPF o la ex DOJ. Se denomina minería de datos al “conjunto de técnicas y herramientas aplicadas al proceso no trivial de extraer y presentar conocimiento implícito, previamente desconocido, potencialmente útil y humanamente comprensible, a partir de grandes conjuntos de datos, con objeto de predecir de forma automatizada tendencias y comportamientos”.

En la acordada, la Corte establece que “se buscará actualizar la modalidad”, lo que da lugar a entender que la minería de datos ya era utilizada de algún modo, aunque lamentablemente no efectúa una consideración precisa al respecto. A continuación aclara que se hará hincapié en establecer a la minería de datos como un método alternativo de colaboración con los operadores judiciales, con el fin de extraer información de bases de datos para ser usada en el proceso judicial. Este punto merece una reflexión profunda que no es posible en el ámbito limitado de una Acordada administrativo. Si el órgano encargado de interceptar comunicaciones ha generado una base de datos que puede ser “minada” los ciudadanos deberían conocer detalles de la misma. ¿En qué consiste? ¿Qué tipo de información almacena? ¿Cómo es la misma recabada? ¿Existen procedimientos de depuración de información que evalúe la legalidad de su retención? ¿Existen garantías en línea con lo que establece la Ley Nacional de Protección de Datos Personales? La introducción del concepto de minería de datos nos resulta en este sentido muy reveladora: da cuenta de prácticas que sospechamos existen pero que no están adecuadamente reguladas en ninguna de las normas, de cualquier nivel, que regulan una actividad del Estado que por definición viola derechos de los ciudadanos.

En el punto D, sobre “Nuevas tecnologías de investigación”, la Corte establece que se actualizará la tecnología disponible y se incorporarán métodos alternativos de intervención para hacer frente a los “nuevos modos de comunicación en estrategias delictivas”.

Como bien lo mencionó la ADC en su informe titulado “Educar para vigilar“, la DICOM se encontraba en un estado precario respecto de la tecnología disponible para la realización de sus tareas, ya que los dispositivos a su alcance habían sido heredados de la época de la ex-SIDE. Para afrontar este panorama se había creado el Equipo de Desarrollo Tecnológico, con miembros de distintas instituciones del sector técnico, con el fin de crear tecnología nacional que responda a las necesidades específicas del organismo. Por lo pronto, la Corte no ha determinado cuál será el futuro de esta iniciativa ni si formará o no parte de la DCC.

Es fundamental que la Corte tome las cautelas que considere necesarias para evitar que en el afán de actualizar la tecnología con la que cuenta la DCC se opte por la adquisición de hardware o software que contrariaría la previsión normativa vigente para los métodos de investigación delictual, así como los estándares de derechos humanos vinculados a la privacidad y seguridad de los ciudadanos. En este tema vemos, una vez más, la necesidad de que las medidas de interceptación de comunicaciones sean objeto de un debate serio y participativo, abierto a la comunidad cuyas comunicaciones se ven amenazadas por ésta práctica estatal. Lamentablemente, el tipo de reguaciones a través de las cuales se están implementando estos cambios no permiten el debate profundo que sí favorece el proceso legislativo. Sin embargo, incluso manteniéndo regulaciones de este nivel normativo, es posible pensar en mecanismos como p.ej. audiencias públicas para resaltar problemas y encontrar soluciones respetuosas del estado de derecho.

Asimismo, creemos de vital relevancia que toda la actividad de la Dirección de Captación de las Comunicaciones sea regida bajo los Principios Internacionales sobre la Aplicación de los Derechos Humanos a la Vigilancia de las Comunicaciones resaltando la capacitación que recibirán los empleados de la DCC como el marco ideal para que el organismo comience su funcionamiento bajo una mirada respetuosa de los derechos humanos.

Por último, debemos hacer referencia a la estructura de la DCC. La acordada establece que el organismo estará a cargo de un Director General que debe ser un juez penal con rango de Juez de Cámara. Asimismo, se prevé un directorio conformado por un director y cuatro subdirectores. Respecto a la experticia de sus miembros, la acordada menciona que “dos de ellos deberán tener capacitación y experiencia en cuestiones de investigación criminal judicial; uno en el área informática y otro en administración”.

Sin embargo, la acordada nada dice acerca de la implementación de mecanismos de participación de sociedad civil, académicos u otros expertos en la materia, interrumpiendo así un proceso de apertura que había tenido inicio con la Resolución PGN 2067/2015 y que entendemos indispensable para la tan dilatada “democratización” de los órganos facultados a vigilar nuestras comunicaciones. Al respecto, debemos hacer referencia nuevamente a los Principios Internacionales sobre la Aplicación de los Derechos Humanos a la Vigilancia de las Comunicaciones, en particular el principio de supervisión pública, el cual establece que los estados deberían “establecer mecanismos independientes de supervisión para garantizar la transparencia y la rendición de cuentas de la Vigilancia de las Comunicaciones”.

Seguiremos de cerca este proceso, a fin de continuar analizando e informando de sus implicancias y efectos en la adecuada preservación de los derechos de los ciudadanos y la consolidación de nuestro sistema democrático.